Yazımızda, istihdam koruma düzenlemelerinden olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “iş güvencesi” müessesesi hükümlerince verilen geçersiz sebeple fesih kararı ve bu karara rağmen işçinin işe başlatılmamasından hareketle; işveren tarafından yapılması gereken ödeme ve yasal kesintilerle ilgili işlemlere cevap aranacak; bu esnada işverenlerin vergi idaresi, SGK ve sigortalıya olan ödevler konusuna değinilecektir. Yazımızın konusu muhteva itibariyle çok tafsilatlı olmakla birlikte, belli başlı hususlar üzerinde durulacaktır.

            4857 sayılı iş kanununda iş güvencesi kapsamında olan sigortalılar sayılarak genel esaslara yer verildikten sonra geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları açıklanmıştır.

Buna göre; “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları  ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı,  yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.[2]” denmektedir.

            Bu hükümlerin yanında, madde de sarih olarak belirtilmeyen; ödenecek olan 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklar hükmünün, ödenecek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin haklarına etkisi olduğu yargı kararları ile kesinleşmiştir.[3]  

İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI HALİNDE ÖDENECEK OLAN TAZMİNAT           

            Vergisel açıdan;

            16.06.2009 tarihine kadar bu konuda çeşitli görüşler yer almakla birlikte; her iki yönde de uygulama olduğu görülmekteydi. Mezkûr ödemenin vergilendirilmesi görüşünde olanlar bu ödemenin 193 sayılı GVK’nın 25. maddesinde yer almadığından yola çıkarak[4], vergilendirmeye tabi tutulmaması görüşünde olanlar ise aynı maddede sayılan çeşitli ödemelere benzerlik gösterdiğine ve/veya ücret kavramı ile ilişkilendirilecek herhangi bir unsura sahip olmadığına[5] atfen işlem yapmaktaydılar. Nihayet 16.06.2009 tarihinde 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı GVK’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat” ibaresi “ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dâhil) verilen tazminat” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece bu tazminat da, tazminat ve yardım istisnalarının arasında yerini almıştır. Bu düzenlemelere müteakip olarak yayınlanan 272 seri no’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde[6] yer alan açıklamalara göre işe başlatmama tazminatının vergilendirilmeyeceği hususu netleşmiştir. Ayrıca eklenen geçici 77. madde ile daha önce işe başlatmama tazminatlarından gelir vergisi tevkifâtı yapılan ücretlilerin istemeleri halinde bu vergileri iade almalarına olanak tanınmıştır.

            Damga vergisinde ise Damga Vergisi Kanunu’nun “Ekli (I) sayılı tablosuna istinaden damga vergisine tabi tutulacağı tabiidir. Zira 5904 sayılı yasanın 4.maddesiyle 193 sayılı G.V.K.’ya eklenen geçici 77.maddesinde “işe başlatmama tazminatının damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz denmektedir.”

            SGK açısından;

            İşe başlatmama tazminatının ödenmesi esnasında prime esas kazançlara dahil edilip, edilemeyeceği konusundaki tereddütler SGK’nın (eski adıyla SSK) 04.03.2005 tarihli 16-330 sayılı ek genelgesinde;

            “niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının, başlatılmama nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paraların işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle, anılan tazminatın prime tabi tutulmaması,” diyerek sigorta primine esas kazanç (SPEK) olmadığı hususu belirtilmiştir.           

BOŞTA GEÇEN SÜRE İLE İLGİLİ OLARAK ÖDENECEK ÜCRET 

            Vergisel açıdan;

            İşçinin, iş akdinin işveren tarafından sonlandırılması ile dava sürecinin sonuçlanması arasındaki süreye isabet eden, boşta geçen en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer haklarına ait ödemenin vergilendirilmesi genel esaslara göre yapılarak ödemelerin yapıldığı dönemin muhtasar beyannamesinde beyan edilir. (zira ücret üzerindeki tasarruf yargı kararıyla kesinleşir, geriye dönük beyan söz konusu değildir.)

            SGK açısından;

            İşçiye ödenecek en çok 4 aya kadar olan ücret ve diğer hakları, SGK’na beyan edilecek hizmet dönemi açısından; İşverenin haksız nedenle sözleşmeyi feshettiği tarihi takip eden 4 ay olduğu için, işveren tarafından geriye dönük olarak aylık prim ve hizmet bildirgesi düzenleme zorunluluğu doğmaktadır. Bu hali ile işverenlerin geriye dönük beyanlarında, SGK’nun tahsil edeceği gecikme zammı ve her aya ait aylık prim ve hizmet bildirgesine isabet eden idari para cezaları nedeniyle işverenlerce sıkıntı yaşanacağı göz önüne alınarak, çıkarılmış olan 16-330 sayılı genelgede;

“Buna göre, geriye yönelik olarak düzenlenen prim belgelerinin 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden verildiği takdirde, söz konusu belgelerin;

            -Mahkeme kararının temyiz edilmemesi durumunda kararın kesinleştiği,

-Temyiz edilmesi halinde Yargıtay onama ilamının işveren veya vekiline tebliğ edildiği,

-Yargıtay onama ilamı taraflara tebliğ edilmemiş/edilememiş ise Yargıtay onama ilamının kararı vermiş olan mahkemenin kalemine intikal ettiği, 

Tarihi (bu tarihlerin, taraflarca Kurumumuza ibraz edilecek kesinleşmiş  mahkeme kararlarına kaydettirilmesi istenecektir) takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacak, bu yükümlülüklerin, yukarıda belirtilen kesinleşme tarihini takip eden bir ay içerisinde yerine getirilmemesi halinde ise bu defa belgelerin verilebilmesi amacıyla işverene tanınan bir ayı takip eden aydan başlanarak gecikilen her ay için gecikme zammı, ayrıca her bir aya ilişkin prim belgesinden dolayı bir aylık sürenin son gününde geçerli olan asgari ücret üzerinden de idari para cezası uygulanacaktır.” Demek suretiyle işverenlerin de mağdur olmaması adına belli hükümler getirmiştir. Fakat bu hususlar, işverenlerin işlemlerini yeterince kolaylaştırmamış olacak ki, işverenlerin yakınma ve ek süre taleplerini dikkate alan SGK (SSK)  çıkardığı yeni bir genelgeyle;

“… Bu durumda, söz konusu aylık prim ve hizmet belgelerinin ilişkin olduğu sürenin başlangıcı, feshin geçersizliği davasına konu teşkil eden iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olacaktır. Dolayısıyla, en çok dört aya kadar ödenecek olan ücret ve prime tabi diğer ödemeler için bu fesih tarihinden itibaren ileriye doğru dönem için aylık prim ve hizmet belgeleri verilecektir. 

            Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, bu nitelikteki mahkeme veya özel hakem kararları uyarınca çalışılmayan sürelere ilişkin olmak üzere geriye yönelik olarak sonradan düzenlenmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin; kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının işçiye tebliğ edildiği tarihten itibaren (tebliğ edilen gün hariç) onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve muhteviyatı prim tutarlarının da aynı süre içinde ödenmesi halinde idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacaktır.  

Ancak, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılabilmesi için kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının işçiye tebliğ edildiği tarihin muteber bir belge ile kanıtlanması işverenden istenecektir.[7]” demek suretiyle düzenlemeyi nihayete erdirmiştir. İşverenlere SGK açısından tanınan bu hakların kullanımı ile ilgili bir hususa da değinmekte fayda olacaktır. İşverenlerin SGK bildirimleri esnasında; mezkûr bildirimlerin yargı kararlarının kesinleşmesinin ardından işçiye tebliğinden itibaren onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve muhteviyatı primlerin ödenmesi hususundaki “takip eden ayın sonuna kadar” ibaresi eski 506 Sayılı SSK’nda yer alan aylık prim ve hizmet bildirgelerinin verilme ve ödeme süresine atfen düzenlenmişti. 01.10.2008’de yürürlüğe giren 5510 sayılı kanunda; 4/a sigortalılar için aylık prim ve hizmet bildirgeleri takip eden ayın 23’üne kadar bildirilmesi ve ay sonuna kadar ödenmesi gerekmektedir. Bu hükmün dikkate alınarak; kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının işçiye tebliğ edildiği tarihten itibaren (tebliğ edilen gün hariç) onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden ayın 23’üne kadar bildirgelerin verilmesi ve aynı ayın sonuna kadar ödenmesi gerekmektedir. Böylece SGK ve işverenler arasında oluşabilecek muhtemel anlaşmazlıkların engelleneceği kanaatindeyiz. Zaten SGK her ne kadar işe iade davalarının sonuçlarına yönelik müstakil yeni bir düzenlemeye gitmemiş olsa da, 28.09.2008 tarihinde yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumunun; AYLIK PRİM VE HİZMET BELGESİNİN SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA VERİLMESİNE VE PRİMLERİN ÖDENME SÜRELERİNE DAİR USUL VE ESASLAR HAKKINDA TEBLİĞ[8]'inde yer vererek, Sosyal Sigorta İşlemleri yönetmeliğindeki düzenlendiği şekliyle;

“4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden iş mahkemelerince veya özel hakem tarafından verilen kararlar uyarınca, göreve iadesine karar verilen sigortalı personelin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması ve işverenin usulüne uygun daveti üzerine işe başlaması veya işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde, onuncu günün iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden aybaşından, başlamak üzere Kurumca çıkarılacak tebliğde belirtilecek süreler içinde verilecek ek veya asıl aylık prim ve hizmet belgeleri yasal süresi içinde verilmiş kabul edilir” denmektedir.       

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATLARI İLE YILLIK İZİN ÜCRETİNE ETKİSİ 

Yargı kararları sonucu kesinleşen geçersiz sebeple fesih sonucu ödenecek olan 4 aya kadar doğmuş bulunan “ücret ve diğer hakları” deyimini geniş anlamıyla ele almak gerekir. Böyle bir hükmün 4857 sayılı iş kanununda sayılan süreli hakların kazanılmasında da etkili olacağı açıktır ve yargı kararları da bu yöndedir.

            İşverenin “4 aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları” ile ilgili ödemeleri hesaplarken kıdem ve ihbar tazminatları ile kullanılmamış olan yıllık izin ücretlerinin hesabında 4 aylık sürenin de dikkate alınması gerekmektedir.[9] Geçersiz sebeple iş akdinin feshedildiği tarihte yapılan ödemelere ek olarak doğacak farkların da ödenmesi ve diğer ödemeler ile birlikte, niteliklerine göre gerek SPEK açısından gerekse de gelir ve damga vergileri karşısındaki durumları göz önünde bulundurulmalıdır. 

            Sonuç; 

            Modern iş hukuku kapsamında uygulanan iş güvencesi müessesesi (4857/18-21md.) işçi işveren ilişkileri açısından her zaman hüküm doğurabilecek genel bir uygulamadır. Bu uygulama sonuçları itibariyle, genelde işçinin işine iadesi ve çeşitli sebeplerle işvereninde işe başlatmaması ile sonuçlanmaktadır. Bu sonuçlara göre işçiye ödenecek olan;

            İşçinin 4 ile 8 ay arasında belirlenecek iş güvencesi tazminatı sadece damga vergisine tabidir.

            Yargı kararının kesinleşmesine kadar; en fazla 4 aylık boşta geçen süreye ait ücret gelir ve damga vergisi ile sosyal güvenlik kesintilerine tabidir.

Ödenecek olan 4 aylık “ücret ve diğer haklar” deyimi sebebiyle, ödenmiş/ödenecek olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin haklarının hesaplanmasıyla ilgili işçinin kıdemine 4 aylık süre eklenmelidir.

Zübeyir Başdaş
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
zubeyirbasdas@hotmail.com

muhasebenet.net