Kayıtdışı çalışanlar her zaman dava açabilir mi

Merhaba sevgili okuyucular; son zamanlarda faks, normal veya elektronik posta yoluyla gelen sorularda Hizmet Tesbit Davası’nın ne kadar süre içersinde açılması gerektiği konusunda oldukça fazla yoğunluk oluştu. Özellikle ekonomik kriz sebebiyle işini kaybeden veya değişik sebeplerle işten ayrılanlar daha erken emekli olabilir miyim diye araştırma yaparken sigortasız olarak çalıştırıldığı günler aklına gelip, o günleri sigortalı olarak değerlendirmenin yollarını arıyorlar.

Hizmet Tesbit Davalarına genel bir bakış
Sigortasız çalıştırılan kişilerin sigorta haklarını mahkeme aracılığıyla arama usulüne “Hizmet Tesbit Davaları” denmektedir. Her şeyden önce kişinin sigortalı anlamında Hizmet Tesbit Davası açabilmesi için yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tarifi yapılan kıstaslara uyması gerekmektedir, yani kişinin öncelikle yaptığı işin sigortalı olması anlamındaki çalışmalara girip girmediği yönünden taşıdığı önem nedeniyle konuyla direkt ilgilidir.

Hizmet Tesbit Davalarının hukuki dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinin 9. fıkrasıdır. Buna göre; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tesbit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde İş Mahkemesi’ne başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” denmektedir.

Bu hüküm gereği kayıtdışı çalıştırıldığını iddia eden sigortalılar Hizmet Tesbit Davalarını,

– SGK ile beraber işvereni de hasım göstererek,

– İş Mahkemelerinde veya İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerde ise görevli Asliye Hukuk

Mahkemelerinde,

– yazılı delil ve tanık ifadeleri doğrultusunda,

– hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde açabilirler.

Hizmet Tesbit Davalarında hak düşürücü sürenin özelliği
Hizmet Tesbit Davası’nı kişinin kendisi veya ölmüşse hak sahipleri açabilir. Bu şekilde sigortalı veya muris mahkemeye;

1- Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tesbitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan,

2- Sigortalı ölmüşse murisin hak sahiplerinin sigortalının ölüm tarihinden, başlayarak beş yıl içerisinde başvurmalıdır.

Ancak murisin açacağı davada, sigortalının hayattayken Hizmet Tesbit Davası’nı açma süresini geçirmemiş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir.

Ayrıca sigortalının aynı işyerinde aralıklarla birden fazla çalışmasının bulunması durumunda her çalışma periyodu için zamanaşımı ayrı ayrı işler. Önceki yıllarda Yargıtay’ın aksi yönde kararlar vermiş olmasına rağmen son zamanlarda verdiği kararlarda “aynı işyerinde yeniden çalışmaya başlanması daha önce çalışılmış dönemler için açılacak Hizmet Tesbit Davalarının zamanaşımı sürelerini durdurmaz” görüşü yerleşik hale gelmiştir.

Örneğin: İşçi Aytekin, inşaat işyerinde 12.04.2003 tarihinde sigortasız olarak çalışmaya başlamış ve 11.10.2004 tarihinde işten ayrılmış olsun. İşçi Aytekin’in çalıştığı bu dönem için Hizmet Tesbit Davası açma süresi çalışmanın ait olduğu yılı takip eden yılbaşından itibaren, yani 01.01.2005 tarihinde başlar. Aytekin’in aynı işyerinde zamanaşımı süresinin başlangıcından sonraki bir tarihte, örneğin 12.06.2006 tarihinde yeniden çalışmaya başlamış olması 01.01.2005 tarihinde başlamış olan zamanaşımı süresini durmasına veya kesilmesine neden olmaz.

Hizmet Tesbit Davalarında hak düşürücü süre kesin midir
Yukarıda belirtilen beş yıllık hak düşürücü süre mutlak değildir. Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin süreklilik kazanmış kararlarına göre hak düşürücü süre nedeniyle hak, zamanaşımına uğramaz. Buna göre;

a) Müfettiş durum tesbit tutanağı ya da tahkikat raporlarıyla çalışma tesbit edilmişse,

b) Asgari işçilik incelemesi neticesinde işverenden sigortalının primleri işverenden kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse,

c) İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalıdan sigorta pirimi kestiğini açıkça gösterdiği halde sigorta primini götürüp kuruma yatırmamışsa,

d) Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa,

e) İşe giriş bildirgesi kuruma süresinde verilmiş; fakat bordrosu ve primi SGK’ya intikal ettirilmemişse,

f) İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar, kıdem tazminatı, ücret alacağı vs.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan yargı kararları varsa Hizmet Tesbit Davaları zamanaşımına uğramaz.

Sonuç olarak...
Hizmet Tesbit Davaları çalışma olanaklarının kısıtlı olduğu, gelişmekte olan ülkelerde çalışma hayatı ile ilgili davaların önemli bir kısmını teşkil etmektedir; zira işsiz kalma korkusunu yaşayan çalışanlar çalıştıkları sırada sigortalılık hususunu gündeme getirememekte bu durumu ancak çalışma olgusu bittiğinde dava konusu edebilmektedirler. Bu da bazen çalışanların hak ettikleri sosyal güvenliğe sahip olamamalarına neden olmaktadır. Bu durumda Hizmet Tesbit Davalarında yargı mercileri sosyal güvenliğin sağlanması adına bazen sosyal güvenlik kurumlarının önüne geçebilmektedir.

Ramazan Çanakkaleli / Taraf