|
Kefillikten doğan
alacakta karşılık
İçerisinde bulunduğumuz global ekonomik kriz, kriz
dışı dönemlerde az rastlanan pek çok yeni hukuki konu ve
sorunu gündeme getirmiştir. Bunların başında da iflas
ertelemesi, karşılıklar, şüpheli alacak karşılığı,
değersiz alacaklar, reeskont gibi konular gelmektedir.
İşte bu günde böyle bir konuyu irdelemek istiyoruz.
İnceleyeceğimiz konu, bir diğer şirkete kefil olup da,
ödeme güçlüğü sebebiyle asıl borçlunun yerine borcu
ödemek zorunda kalan bir şirketin, alacaklının yerine
geçerek asıl borçlu şirkete karşı şüpheli alacak
karşılığı ayırıp ayıramayacağı. Konunun genişliği, buna
karşılık köşemin sınırları dolayısıyla, ancak vardığım
sonuçları aktarabileceğimi de baştan belirteyim.
Ticari amaç güden işletmelerin kredi temini konusunda
bankalara karşı müşterek sorumluluk yüklenmek suretiyle
birbirlerine destek olmalarını ve ticari faaliyetlerini
bu suretle sürdürebilmeleri ticari hayatın normal ve
mutad işlemleri arasında kabul etmek gerekir. Kefalet
akdinin, kefil olan şirket yönünden kendi işletme mevzuu
çerçevesi içerisinde kalan bir muameleden ibaret olarak
kabul etmek gerekir. Aksi düşüncenin kabulü, ticari
hayatın normal seyrine ve süratli akışına engel teşkil
eder (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.1982/ 851, K.1982/
1225 T.23.3.1982).
Ticaret ortaklıklarının, ticari işletmelerinin
faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiğinde kredi
temini yoluna gitmesi ve bu nedenle başkasının
kefaletini temin etmesi mümkün olduğu gibi, aynı şekilde
başkasına kefil olması da mümkündür.
Zaten uygulamada, özellikle bankalardan alınan
kredilerde grup şirketlerinin birbirlerine kefil
olmaları, sıkça rastlanan bir durumdur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238/2 maddesi
gereğince "maruf ve meşhur olan hususlar" muvazaalı
sayılamayacağından ve kefalet etmenin bir şirketin mutad
iş ve muameleleri arasına girdiği ticaret çevrelerinde
bilinen ve uygulanan bir husus olduğundan bunun ayrıca
kanıtlanmasına da gerek yoktur. (Yargıtay 11.Hukuk
Dairesi E.1978/ 7, K.1978/ 354 T.2.7.1978)
Alacaklının borcunu ödeyememesi halinde ödemede bulunmak
durumunda kelen kefil, Borçlar Kanunu'nun 496 ve 109.
maddeleri uyarınca "alacaklıya halef" olur, onun yerine
geçer. Ödemede bulunan kefil, eğer borç ilişkisinde
başkaca müşterek ve müteselsil borçlu ve kefil varsa,
Borçlar Kanunu'nun 146. maddesi uyarınca diğer müşterek
borçlulara da müracaat hakkını elde eder..
Grup şirketine önce kefil olan, sonra onun adına ödeme
yapmak durumunda kalan bir şirketin, asıl borçlu şirkete
karşı takip yaparak şüpheli alacak karşılığı ayırıp
ayıramayacağı tartışma konusu olmuş, uygulamada Mali
İdare muvazaaya yol açacağı endişesi ile karşılık
ayrılmasına sıcak bakmamaktadır.
Oysa Yargıtay'ın yerleşik içtihadının yanı sıra Danıştay
da grup şirketlerinin ve holdinglerin iştirakleri adına
ödeme yapabileceğini ve bu ödemeler dolayısıyla
alacaklının yerine geçtikleri (alacaklıya halef
oldukları) durumlarda iştirakten olan alacak için
şüpheli alacak karşılığı ayrılabileceğini, zira bu
durumda alacağın ticari nitelikte olduğundan kuşku
duyulamayacağını kabul etmektedir.
Danıştay 4. Dairesi'nin konumuzu yakından ilgilendiren
E.1992/ 839, K.1992/ 5015 sayı ve 25.11.1992 günlü
Kararı şu şekildedir: "(...) holding şirketlerin temel
ticari gayelerinin iştirakleriyle olan münasebetlerinden
oluştuğu, bu ilişkiler ticari olduğuna göre bu işlemler
dolayısıyla hak kazanılan alacakların da ticari
nitelikte alacaklar olduğundan kuşku duyulamayacağı,
ihtilaf konusu olayda davacı holding şirketin üçü
iştiraki olan müflis dört şirketten, bu şirketler adına
yaptığı ödemeler dolayısıyla alacaklı olduğu ve bu
alacaklarının mezkur şirketlerin iflasları nedeniyle
tahsil edilemediği ve iflas masalarına kaydettirildiği
hususlarının tartışmasız bulunduğu, buna göre holdingin
iştiraki olan üç işletmeden olan alacaklarının, ticari
nitelikli alacaklar olması ve Vergi Usul Kanunu'nun 323.
maddesinde öngörülen koşulları taşıması nedeniyle
şüpheli alacak olarak karşılık ayırmasında yasalara
aykırılık bulunmadığı, ancak holdingin iştiraki olmayan
….. A.Ş. adına kefalet nedeniyle yaptığı ödemelerin
ticari kazancın elde edilmesiyle ilgili nitelikte
bulunmaması sebebiyle, alacak için şüpheli alacak
karşılığı ayrılmasında isabet yoktur."
Danıştay'ın aktardığımız Kararında, grup şirketlerinin
birbirlerine kefil olabilecekleri, bu kefalete istinaden
birbirlerinin yerine ödeme yapabilecekleri, bu şekildeki
ödemeleri sonucu alacaklıya halef olarak birbirleri
aleyhine takip yapabilecekleri, takibin semeresizliği
halinde şüpheli alacak karşılığı ayırabilecekleri kabul
edilmiştir. Ancak Karara göre bu karşılık, iştirak veya
grup şirket ilişkisinin olmadığı, yani gruba karşı 3.
şahıs mevkiinde olan şirketlere kefil olunması ve kefil
sıfatıyla ödemede bulunulduktan sonra takip konusu
yapılması halinde, ticari illiyet bağının olmaması
sebebiyle ayrılamaz.
Aslında bu kararda da muvazaa endişesinin izleri
görülmektedir. Oysa konuya tamamen "şirketin kefalet
ehliyeti" açısından yaklaşmak, kefil olan şirket için bu
ehliyetin varlığı kanaatine varılırsa, bu ehliyet zaten
illiyet bağının varlığını da göstereceğinden, idarece
muvazaanın varlığı delillendirilmedikçe, kefil olunan
şirketin grup şirketi / iştirak olup olmadığı ayırımını
yapmamak gerekir.
Bumin Doğrusöz
25.05.2009 |
